近两年发生的热点专利产品氯虫苯甲酰胺的侵权案件，许多企业都牵涉其中。这些案件不仅成为行业关注的热点和焦点，同时也给企业敲响了警钟，如何防范和化解风险也是大家迫切希望得到指导和帮助的问题。

       为此，《农药市场信息》传媒、农药行业知识产权运营交易中心于5月31日针对热点农药专利保护与侵权风险应对举行了线上公益沙龙。 

氯虫苯甲酰胺专利到期了吗？

       氯虫苯甲酰胺是一个目前来说全球销量最大的杀虫剂，关于其专利到底什么时候到期近年来备受大家关注，网上有一些不同的说法。有的说是2021年的3月20日就已经到期了，所以有很多企业可能就迫不及待地开始产品生产了，这样就导致了后续的侵权问题。

       中国化工信息中心情报资讯部政府事务及知识产权总监蔡志勇老师提醒大家不要轻信网上流传的氯虫苯甲酰胺的专利到期时间，虽然这个农药品种的核心专利，也就是它的化合物专利是2022年8月13日到期，但是它的专利保护范围远不止于此，国内企业应当警惕专利侵权风险。

       北京悦和知识产权代理有限公司创始人司丽春总经理分析指出，氯虫苯甲酰胺近些年来备受关注，这是由于两件保护核心化合物的中国专利预计即将到期，使得国内企业密切关注，也迎来了一波登记热潮。但值得注意的是，即使核心化合物专利到期了，国内企业也不能轻举妄动，因为这个产品的专利保护体系，除了对核心化合物专利，还对其同系化合物、核心原料、关键中间体、生产工艺及其衍生物、复配组合物、交叉专利等实施专利保护；在全球其他国家，专利保护效力依据各国法律及申请日期也各有不同。如果企业计划仿制，一方面要考察以氯虫苯甲酰胺为活性组分的农药产品生产、销售、使用地的相关法律，原药专利是否到期，还要关注是否有其他的专利壁垒，如衍生物、中间体、生产工艺、制剂、使用方法等。

Bolar例外是否适用于农药行业？

       2021年新修订的《中华人民共和国专利法》明确了Bolar例外的适用情况以及专利链接制度，但其究竟在农药领域是否适用一直是行业具有很大争议的一个话题。

       通过对去年氯虫苯甲酰胺相关侵权案件及2009年拜耳和安徽华星化工股份有限公司专利侵权纠纷案的分享，北京乾成律师事务所管理决策咨询委员会联席主任兼知识产权部主任、高级合伙人段立红律师谈到了她对Bolar例外是否参考试用于农药领域的几点分析思考：首先关于涉及农药专利侵权案，法院已有生效裁判文书，对于为了向农药行政主管部门提供获批农药登记证书所必需的农药药效数据和信息，制造并使用必要的专利产品，不视为侵犯专利权。

       另外中国专利法明确规定Bolar例外条款之前，法院已有生效判决，对于目的是为了获得行政审批，检验其生产的药品安全性和有效性，并非直接以销售为目的，因此不属于专利法规定的生产经营目的实施他人专利的行为。

       再者，2009年专利法规定Bolar例外条款，即便是在没有规定专利链接和补偿制度的情况下，该条款仍然发挥了积极作用。

       但是农药毕竟不属于药品，为了获得农药登记证审批所需要的信息，制造、使用、进口专利产品的行为，能否参照适用Bolar例外目前确实还没有一个明确的说法。

       段律师呼吁涉及农药专利侵权案件需进一步明确适用专利法“试验例外”、参考适用专利法“Bolar例外”的规定。在法律短期之内不能修改或者没有机会修改的情况下，可通过最高法院的终审判决、经典案例或者是类案检索等一系列的法律制度来为今后相关政府部门和司法机关就Bolar例外是否适用于农药领域作出明确司法释义提供参考，从而为中国农药行业健康发展提供保障。 

如何认定“许诺销售”在农药领域的权利边界？

       专利法规定的许诺销售是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。但是在农药行业，大家对于许诺销售的侵权认定还是比较模糊，会上有观众问到对于专利期内产品承诺专利期满后再销售的行为属于“许诺销售”吗？

       段律师认为涉案的产品专利到期之前肯定是不能进行销售的，但在涉及前期市场的铺垫如何做才合规的问题，企业在涉及到这个问题的时候怎么做才合规，同时也可以达到对产品商业上的宣传效果呢？

       对于产能公示、信息披露是否属于“许诺销售”的行为，段律师表示，法律规定专利权人有许多未经专利权人许可禁止他人以生产经营为目的的销售行为，这个权利是有相应边界的。公布产能这个行为到底能不能算许诺销售，段律师认为不应该属于许诺销售的范围。

       还有观众问到如果没有收费仅是寄到海外子公司用做登记试验，是否有问题？上海森智知识产权服务有限公司顾问、农药行业独立咨询专家秦恩昊老师表示，这个问题不能一概而论，在国外（除了美国）一般不会有任何影响，但在国内就要考虑样品的来源问题。

       另外，秦恩昊老师还特别提醒大家法院不可能通过某个单一的行为来认定你是不是属于许诺销售和专利侵权，它会结合其他的一些信息来形成证据链。如企业环评的信息，也就是说企业是否具备了生产的条件等。因此，大家要关注的不是单个的某一个行为，而是这些行为组合在一起能够给专利权人提供哪一些证据，就跟做农药登记一样，我们要关注的是一个逻辑链，而不是单个的某一个信息。

       另外对于如下涉及到侵权产品的信息：

       如在网站上对被诉侵权产品进行宣传，是否构成出售商品的意思表示？网站上对被诉侵权产品进行宣传，是否以具备产品上市条件（获得行政审批注册、登记）作为认定许诺销售的前提条件？免费赠送少量制剂行为，是否构成生产经营目的？是否属于向“不特定的人”作出的意思表示？是否具有销售的意思表示？被诉侵权方进行技术改造、产能公示、环境评价等行为是否构成许诺销售？发表论文、研究报告、展示田间试验过程、观摩会等行为是否构成许诺销售？

       凡此种种，都是段律师提醒企业未来在产品上市前都应该要关注的问题。秦恩昊老师也认为，农药企业开发产品时就需要把握好农药登记周期、数据生成周期，以及与客户交流之间的平衡，这样才能避免许诺销售风险。

如何通过现有专利资源来促进农药专利布局？

       专利布局是指企业综合产业、市场、技术和法律等诸多因素，结合技术领域、专利申请领域、申请时间、申请类型等诸多维度，构建严密高效的专利保护网，最终形成对企业有利格局的专利组合。专利早已成为了企业间贸易的核心，也是企业间竞争的有力武器。所以，专利布局对于一个企业来说至关重要。北京悦和知识产权代理有限公司创始人司丽春总经理以氯虫苯甲酰胺为例，谈到了农药企业在生产经营过程中如何合理进行专利布局与挖掘。在专利申请布局策略方面，司老师建议为了加快审查程序，可以利用好优先审查通道及专利预审程序；另外，还可以使用优先权策略进行优先审查；还有分案申请策略的使用等。

       那如何通过农药专利资源分析发掘登记资源促进登记布局？秦恩昊老师也分享了5个原则：

       一是跟踪大宗产品原则。本类产品的全球销售额，和主要的销售区域：一般来说，全球2012年销售额总额超过5,000万美元的专利产品，对于普通企业具有投放价值。否则总体销售额过低，企业除非拥有独有技术，否则在生产登记上的成本投入与实现销售的性价比过低。

       二是同族投放原则。考虑同族产品投放的可能性，通过统一化的合成工艺设备，在某些工段进行微调，以获得系列产品的产能。

       三是专利规避原则。规避专利工艺，对系列产品专利工艺相关的细节需要特别注意（一般而言，可以通过中间体贸易规避此类风险）。

       四是登记可行性原则。GLP数据生成的可行性，以及全球登记投放的可行性。尤其注意登记壁垒以及相关的数据保护情况（例如啶氧菌酯和丙硫菌唑）。

       五是配置产品线原则。产品线配置，要尽可能在除草剂/杀虫剂/杀菌剂的某个类别，实现对大宗作物用药的覆盖；然后在除草剂/杀虫剂/杀菌剂产品中，形成某些可能的产品组合，提供初步的解决方案。

       写在最后，围绕“氯虫苯甲酰胺”侵权事件展开的讨论不应当只是一时之热，而应当作为一次反思和提升知识产权保护的良好契机，从而为企业高质量发展铺平道路。正如各位专家老师在会上所言，相对于跨国企业，国内农药企业在知识产权领域还有一些明显的差距，未来我们仍需要提高专利法律风险意识，全方位重视知识产权，逆风高飞，迎接中国农药知识产权领域高质量发展和更美好的未来。